Неспроможність будь-якої
індивідуалістичної доктрини, у тому числі численних анархічних вчень або теорії
природного права в її "чистому", первісному вигляді, полягає в
запереченні органічності суспільних об'єднань. Для індивідуалізму суспільство в
цілому або інші колективні об'єднання є лише механічною сумою індивідів; це
об'єднання не має нічого нового, чого б не було в його складових елементах.
Іншими словами, суспільство, з погляду прихильників цих концепцій, не є
особливим єдиним організмом, що має власні закони генезису, а змінюється за
законами, притаманними окремим індивідам.
Тенденцію до абсолютизації колективного так і не було
подолано вітчизняною соціальною доктриною, у тому числі юриспруденцією, що
існувала в радянський період історії, хоча і зазнала в процесі розвитку
істотних змін. Реальний соціалізм також виявився такою суспільною системою, в
якій індивідуальне переважно розчинялося в родовому, а особа перетворювалася на
елемент соціальної машини держави як вищої мети й універсального засобу впливу
на суспільний розвиток. У свою чергу, індивідуалістичні доктрини так і не
змогли подолати тенденції до абсолютизації особистого, індивідуального на
противагу соціальному [12].
Виникає питання, відповідь на яке є відправним
моментом будь-якого дослідження зазначеної проблематики: наскільки принциповими
і нездоланними є протиріччя цих різних напрямів людського пізнання і людського
буття. Якщо визнати їх принциповими, то варто відмовитися від ідеї
коли-небудь, проникнути в сутність явищ соціальної дійсності, тому що будь-яке
пізнання особистості або соціуму, засноване на моністичному баченні розвитку
людської цивілізації та його рушійних сил, є черговою помилкою. Звідси і
висновок про об'єктивну неможливість солідарного розвитку людини і
суспільства, громадянина і держави. Якщо ж ці розбіжності та протиріччя не
принципові, то обидва зазначені напрями пізнання соціальної дійсності прямують
назустріч один одному і містять зерно істини, яке можна і потрібно
пересаджувати в новий ґрунт. В останньому випадку не йдеться про одноразове й
остаточне подолання в межах об'єктивованого природно-історичного світу
антимонії особистості та колективізму. Таке подолання на кожному етапі
історичного розвитку може бути лише частковим і має відносний характер, а
кожний новий ступінь цивілізаційного процесу породжує нові протиріччя, що
вимагають вироблення соціально ефективних механізмів співіснування особи та суспільства.
Отже, питання не повинне ставитися в площині персоно- або системоцентризм.
Юриспруденція буде ближче до істини, якщо відмовиться від штучного монізму, що
неминуче призводить до однобічності, та погодиться на менш зручний, але такий,
що більше відповідає роз-маїттю соціальної дійсності, плюралізм. Слушною у
соціальній науці є синтетична точка зору на розуміння природи суспільства і
місця в ньому індивіда, конвергенція цих двох підходів і напрямів у вигляді їх
поєднання і взаємодії в організації та функціонуванні соціуму [234].
Таким чином, виходячи з напрацьованих
теоретико-методо-логічних засад, можна наблизитися до вирішення досліджуваної
проблеми — конструктивного поєднання приватних і публічних засад на мікрорівні
— в межах приватного права або правового забезпечення певного права людини.
Актуальність такого дослідження зумовлена не тільки тим, що ці аспекти в
юридичній літературі практично не розглядались, а й важливістю розв'язання проблем
опти-мізації приватних і публічних засад для забезпечення прав людини,
ефективного функціонування економіки країни [15].
Проблеми гармонізації Цивільного та Господарського
кодексів України. У теорії
права, як зазначалося, проблема оптимізації приватних і публічних засад у
галузі приватного (міжнародного приватного) права практично не розглядалася.
Практика йде шляхом визначення можливості залучення норм публічного права в
матерію приватного (міжнародного приватного) права. Так, у ст. 6 Конвенції про право, застосоване до міжнародної
купівлі-продажу товарів (Гаага, 15 червня 1955 р.) зазначено: "У кожній з Договірних Держав
застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключене з мотивів
публічного порядку." Такого роду застереження містяться майже в усіх
конвенціях МПрП та протоколах до них. Це означає пріоритетність національного
публічного порядку над міждержавними домовленостями і договорами. Особливістю
МПрП є також те, що деякі його інститути містять нормативні акти, які
регламентують діяльність переважно (виключно) юридичних осіб публічного права.
Це, наприклад, Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) і послуг
тощо. Водночас у теорії МПрП, як і в теорії права в цілому, немає рекомендацій
щодо віднесення певних об'єктів правового регулювання до ведення приватно- або
публічно-правового порядків, раціональної їх взаємодії. Відсутність таких
рекомендацій призводить до протиріч, дублювання правового регулювання з боку
цих порядків, що неприпустимо у межах однієї правової системи. Прикладом такої
проблеми в Україні є функціонування Цивільного (ЦКУ) та Господарського (ГКУ)
кодексів, які є джерелами економічного (підприємницького) права людини, а отже
і джерелами МПрП. Розглянемо питання гармонізації цих документів детальніше,
оскільки відповідні норми ЦКУ і ГКУ є матеріальними нормами внутрішнього —
відповідно приватного і публічного права (їх положення висвітлено у деяких
підрозділах цієї монографії).
Суперечки між прихильниками прийняття Господарського
кодексу і його супротивниками (як правило, представниками цивільно-правової
науки) точилися не одне десятиліття. Зрештою, в Україні 16 січня 2003 р.
Господарський кодекс було прийнято. Таким чином, проблема з теоретичної площини
перемістилася в практичну. Змінилася і сутнісна сторона проблеми. Замість
питання "бути або не бути" виникла проблема спільного,
несуперечливого, послідовного функціонування. Адже колізії в національному
законодавстві — явище вкрай небажане. Колізії у правовому регулюванні
економічної діяльності (майнових відносин — у термінах ЦКУ або господарської —
у термінах ГКУ) можуть, якщо не паралізувати, то істотно знизити її активність.
Для запобігання колізіям розроблення таких важливих
для цієї сфери життєдіяльності правових актів, як Цивільний і Господарський
кодекси, повинно було б здійснюватися системно, координовано. Необхідно було,
відкинувши непотрібні в даному випадку наукові амбіції, розпочати роботу над
цими документами ще на рівні концептуальних ідей їх створення. Ув'язування на
рівні концептуальних ідей, а потім і змісту — предмета, об'єктів і шляхів їх
регулювання з боку Цивільного і Господарського кодексів — ось що було необхідно
для підвищення ефективності правового регулювання господарської діяльності.
Проте складається враження, що розроблення обох кодексів, яке почалося
приблизно одночасно, здійснювалося в умовах найсуворішої таємності, закритості,
ізоляції їх авторів. Цивільний кодекс розроблявся як самодостатній. Про це
свідчать глави, присвячені питанням державної реєстрації юридичних осіб (ст.
89), регламентації їхніх організаційно-правових форм (ст. 83) і статусу (дещо
виправляє ситуацію розмежування юридичних осіб публічного й
приватного права, про що йтиметься нижче), самовільного будівництва (ст. 376 ЦКУ),
реєстрації договорів комерційної концесії (ст. 1118), затвердження договорів
(ст. 1111, 1114) та ін. Щодо Господарського кодексу, то він містить посилання
на Цивільний, хоча й у ГКУ належної послідовності немає.
Логічно було б починати розмежування вказаних кодексів
з визначення предмета їх правового регулювання. В існуючих спробах визначення
предмета Цивільного кодексу (цивільних відносин як особистих немайнових і
майнових, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій
самостійності їхніх учасників) і предмета Господарського кодексу
(господарських відносин як таких, що виникають у процесі організації та
здійснення господарської діяльності) немає чіткого розмежування сфери ведення
цих кодексів. Доказом тому є, зокрема, те, що ГКУ крім предмета свого
регулювання — майнові й особисті немайнові відносини (ст. 4) — містить безліч
статей, що цілком можна віднести до майнових відносин, заснованих на юридичній
рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учасників.
Проте розмежування цих кодексів можна було б здійснити, використовуючи такі
категорії, як об'єкт (сфера регулювання), суб'єкт і способи правового
регулювання.
Об'ект
правового регулювання. На наш
погляд, саме поділ за об'єктом (сферою), суб'єктом і способом правового
регулювання міг би бути однією з концептуальних ідей розмежування Цивільного і
Господарського кодексів. Пропонується ідентифікувати господарське право як
публічне, а цивільне як приватне. Якщо цивільне право, на думку Е. Харитонова,
— це вияв приватного права на
національному рівні, то господарське — вираження публічного [218].
Досягнення спряженості —
погодженості (сумісності, нарешті, гармонії) обох кодексів полягає в
регламентації Господарським кодексом тих об'єктів (як правило, публічного
характеру), врегулювання яких Цивільний кодекс відніс до закону. Наприклад, у
главі 7 ГКУ "Загальні положення про юридичну особу" цивілісти
віднесли до регламентації в законі порядку, форм створення і реєстрації
юридичних осіб:
•
юридичною
особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом
порядкові (ст. 80 ГКУ "Поняття юридичної особи");
•
юридична
особа підлягає державній реєстрації в порядкові, встановленому законом (ст. 89
"Державна реєстрація юридичної особи");
•
юридичні
особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах,
встановлених законом (ст. 83 "Організаційно-правові форми юридичних
осіб", ч.1);
•
визначення
випадків, у яких товариство не може бути створено однією особою, особливості
правового статусу окремих видів установ, правила для окремих видів товариств і
установ: товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено
законом. Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються
законом (ст. 83, ч. 2);
•
положення
цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для
окремих видів товариств або установ не встановлені законом (ст. 83, ч. 4).
Таким чином, ГКУ, уособлюючи публічну частину
економічного права людини, усуває прогалини цивільного права, коли повинні забезпечуватися
інтереси суспільства в цілому або застосування стандартних умов ЦКУ зумовлює
потребу в додаткових державних гарантіях.
Суб'єкт правового регулювання. Юридична особа традиційно визначається в теорії
держави і права, по-перше, як колективний суб'єкт [5]; по-друге — як суб'єкт цивілістичних, приватноправових відносин.
Проте таке розуміння юридичної особи застаріло і не відповідає сучасним
реаліям, економічним умовам діяльності колективних утворень і приватних осіб у
правовідносинах публічного характеру. Законодавством більшості країн уже давно
передбачено можливість створення юридичних осіб однією фізичною особою1.
Щодо цього ЦКУ, передбачаючи можливість створення акціонерного товариства однією
особою (як юридичною так і фізичною — ст. 153), відповідає світовим
цивільно-правовим зразкам.
Поділ сфер ЦКУ і ГКУ за суб'єктами випливає зі змісту
ст. 81 і 82 ЦКУ. З них, зокрема, можна дійти висновку, що питання створення і
функціонування юридичних осіб публічного права виводиться зі сфери правового
регулювання ЦКУ, навіть у цивільних правовідносинах. Щодо цих осіб Цивільний
кодекс діє за принципом субсидіарності (залишковості, "якщо інше не
встановлене законом"). Іншими словами, створення, статус і порядок функціону-
1 М. І. Кулагін називає юридичні
особи такого роду компаніями однієї особи, "юридичними мутантами" [96].
вання юридичних (та інших) осіб публічного права
винесене ЦКУ за межі його регулювання, передано до відання іншого закону,
іншої, ніж цивільно-правова, сфери регулювання. Це повинна бути сфера
публічно-правового регулювання, господарсько-правова сфера.
Розмежувавши цивільно- і господарсько-правові сфери
(приватне і публічне), можна визначити "входи" і "виходи"
сутнісних частин відповідних кодексів (де закінчується приватноправове і починається
публічно-правове регулювання). Наступне завдання — це забезпечення сумісного
функціонування різних за природою об'єктів за рахунок їх розмежування, а потім
— поєднання їх інтересів. Важливість такого розмежування і наступного єднання
важко перебільшити. Держава (згадаємо знову Вл. Соловйова) має на меті загальну
користь. Власною метою держави є не інтерес як такий, складова власної мети
окремих осіб і партій, а розмежування цих інтересів, що уможливлює їхнє спільне
існування.
Способи правового регулювання. Передусім зазначимо, що розмежування приватного і
публічного вперше за останні десятиліття відкрило можливості для створення
справжнього цивільного права: виникли передумови для формування істинно
цивільних — двосторонніх конструкцій правовідносин, а не тристоронніх, як це
було за радянських часів.
У методологічному плані розмежування за способом
правового регулювання цивільного і господарського законодавств може виглядати
так: цивільні правовідносини — це завжди відносини між юридично рівними
учасниками, які мають вигляд двосторонньої конструкції. Господарські
правовідносини — це економічні відносини між:
а) юридично нерівними учасниками
(однією зі сторін є орган публічної влади);
б) юридично рівними особами, одна з
яких — юридична особа публічного права. Такі правовідносини, як правило, є
тристоронніми конструкціями.
Розмежувавши об'єкт, суб'єкт і способи правового
регулювання Цивільного і Господарського кодексів, розглянемо головну функцію
господарського права. На сьогодні це якісно нова функція, важливість
формулювання якої зумовлена крахом колишньої концепції господарського права —
врегулювання "соціалістичних господарсько-організаційних відносин",
що панувала за радянських часів. Коли йдеться про господарське право, потрібно
мати на увазі участь держави в господарському житті країни шляхом врегулювання
як внутрішньодержавних господарських відносин, так і зовнішньоекономічної
діяльності. Саме ці напрями — головна мета створення Господарського кодексу.
Необхідність його розроблення зумовлена потребою підвищення ступеня участі
держави в господарській діяльності. Участі саме наданням кодифікаційного акта,
а не шляхом відомчого її регулювання актами органів виконавчої або місцевої
влади.
Існують різні підходи до визначення ролі держави в
економіці країни, починаючи від концепції повної "деполітизації
економіки" (ХІХ ст. — А. Сміт, Д. Рікардо), у контексті якої роль держави повинна
зводитися лише до контролю за правилами гри в економіці. Вважалося, що держава
не повинна брати участь у міжнародних економічних відносинах. У другій половині
ХХ ст. офіційною стала кейнсіанська (запропонована Дж. Кейнсом) доктрина
регулювання економіки, відповідно до якої держава вже значною мірою бере участь
у регулюванні економіки як національної, так і міжнародної [75].
Господарський кодекс доцільно інтерпретувати як
джерело економічного права, зміст якого відображає уявлення законодавця про
економічну роль, діяльність держави в економіці. Зокрема, у цей кодекс можна
було б залучити:
а) правові норми, ділові звичаї, судові рішення (рішення
госпо-
дарських судів), що регулюють економічні відносини та опосередко-
вуються на сьогодні адміністративним правом. Питання про те, що
такі економічні відносини мають істотну специфіку, яка відрізняє їх
від інших відносин адміністративного (поліцейського) права, тут не
розглядається як очевидне;
б) інші самостійно існуючі регламенти економічних
відносин,
наприклад конкурентне право, антидемпінгове законодавство, нета-
рифне регулювання зовнішньої торгівлі та ін.